Extracto:

La prevaricación administrativa (art. 404 CP) y el tráfico de influencias (art. 429 CP) son los dos tipos penales que con mayor frecuencia concurren, o se discuten, en procedimientos por corrupción administrativa. Ambos figuran en el Título XIX del Libro II del Código Penal y comparten un mismo bien jurídico, el correcto, objetivo e imparcial funcionamiento de la Administración. Sin embargo, su estructura típica es radicalmente distinta, algo que tiene consecuencias determinantes tanto en materia probatoria como en la posibilidad de su concurrencia.

A ello se añade una cuestión dogmática de notable alcance práctico, la participación del particular ajeno a la Administración, el extraneus, en los delitos especiales propios. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha construido, sobre la base del artículo 28 CP, una doctrina consolidada que admite su punición como inductor o cooperador necesario, en el marco de lo que se conoce como unidad del título de imputación. El presente artículo aborda ambas cuestiones con referencia a los tipos penales aplicables y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuya luz se comenta la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz 0012/2026.

La prevaricación administrativa (art. 404 CP):

El artículo 404 CP tipifica la conducta de la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. La pena prevista es de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de siete a diez años.

La prevaricación es un delito especial propio, es decir, solo puede ser autor directo quien ostenta la condición de autoridad o funcionario público en el sentido del artículo 24 CP. El objeto material debe ser una resolución de contenido decisorio, por tanto, los meros actos de trámite quedan fuera del tipo. El elemento nuclear es la arbitrariedad objetiva, no basta cualquier ilegalidad. La resolución ha de ser objetivamente injusta, en abierta contradicción con la ley y de manifiesta irracionalidad, hasta el punto de que no sea efecto del ordenamiento jurídico sino producto puro de la voluntad del sujeto agente, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Finalmente, el tipo exige dolo directo de primer grado, la fórmula a sabiendas, quedando excluidos la negligencia y el error vencible.

Cuando la vulneración de las reglas de acceso a la función pública supera la legalidad ordinaria y alcanza rango constitucional, en particular, los principios de mérito y capacidad de los arts. 23.2 y 103.1 y 3 CE, el tipo aplicable es exclusivamente el artículo 404 CP, que desplaza al nombramiento ilegal del artículo 405 CP por ser más grave.

El tráfico de influencias (art 429)

El artículo 429 CP castiga al particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario, para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un tercero. A diferencia de la prevaricación, no exige que la resolución sea ilegal: lo que el tipo sanciona no es la arbitrariedad del resultado, sino el procedimiento por el que se alcanza.

El elemento nuclear es la influencia ejercida con prevalimiento. El Tribunal Supremo ha precisado que no basta la mera sugerencia ni el consejo informal, la conducta delictiva ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia, y el influjo debe tener entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye. Esta exigencia tiene consecuencias decisivas en la práctica, en esencia, la conducta de presión debe ser objeto de descripción fáctica concreta por las acusaciones, quién ejerció la influencia, sobre quién, cuándo, con qué actos exactos, y de qué manera condicionó la voluntad del funcionario. La sospecha fundada, por evidente que resulte en términos fácticos, no satisface el estándar constitucional de prueba de cargo suficiente.

Diferencias estructurales y concurrencia:

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la STS 908/2021, de 24 de noviembre, reconoce que la distinción entre ambos tipos no resulta fácil al participar ambos de la idea de ataque al correcto funcionamiento de la Administración pública, en particular la protección del deber de objetividad e imparcialidad que ha de regir su funcionamiento. Sin perjuicio de esa coincidencia en el bien jurídico, las diferencias estructurales son determinantes.

La prevaricación del artículo 404 CP es un delito especial propio de sujeto activo cualificado; el tráfico de influencias del artículo 429 CP es un delito común. La prevaricación tipifica la resolución objetivamente arbitraria con independencia del móvil; el tráfico de influencias requiere prevalimiento acreditado de una relación personal y finalidad de beneficio económico, sin que la resolución deba ser ilegal. En cuanto al elemento subjetivo, la prevaricación exige dolo directo sobre la injusticia de la resolución; el tráfico de influencias requiere el dolo de prevalimiento y la específica intención de obtener un beneficio. La pena es también diferente: la prevaricación lleva únicamente inhabilitación; el artículo 429 CP prevé además pena de multa.

La diferencia más relevante en la práctica es probatoria. La prevaricación puede acreditarse a través de los propios documentos del expediente administrativo, que evidencian por sí mismos la arbitrariedad. El tráfico de influencias exige prueba autónoma y concreta de la conducta de presión, que no puede sustituirse por inferencias del contexto ni por la mera constatación de la irregularidad. Esta asimetría explica la paradoja, solo aparente, de que unos mismos hechos puedan dar lugar a condena por prevaricación y absolución por tráfico de influencias.

Pese a ello, la STS 277/2015, de 3 de junio, reconoce que ambos tipos son hermanables en relaciones de concurso ideal, pueden concurrir sobre los mismos hechos, siempre que cada uno quede acreditado de forma autónoma e independiente.

La doctrina de extraneus

Al ser la prevaricación un delito especial propio, el particular ajeno a la Administración, extraneus, no puede ser autor directo de ella. Sin embargo, esto no implica su impunidad. El artículo 28 CP equipara a los autores materiales con los inductores y los cooperadores necesarios, y la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha consolidado sobre esta base la doctrina de la unidad del título de imputación: el extraneus responde por el mismo delito que el funcionario intraneus, prevaricación, artículo 404 CP, pero en calidad de partícipe. No existe un tipo penal diferente para el particular. La jurisprudencia sistematiza esta doctrina en la STS 277/2018, de 8 de junio, caso Nóos, y en la STS de 29 de noviembre de 2024, ROJ: STS 5977/2024.

Quien induce al funcionario a dictar la resolución injusta responde como inductor conforme al artículo 28.a) CP; quien aporta algo causalmente indispensable para que ello ocurra, como cooperador necesario conforme al artículo 28.b) CP. El artículo 65.3 CP permite, facultativamente, rebajar la pena al extraneus en un grado respecto a la del funcionario, pero esta atenuación no es automática y no procede cuando su responsabilidad es igual o superior a la del intraneus.

Presupuesto indispensable de la condena del extraneus es el denominado doble dolo: el conocimiento de que el funcionario está dictando una resolución injusta, y la voluntad de contribuir activamente a ello. El Tribunal Supremo lo exige con claridad:”el reproche penal a título de partícipe requiere que quien así actúa no sólo persiga la realización del hecho delictivo, sino que, además, debe tener intención de participar, en el sentido de colaborar en el hecho delictivo de otro. El partícipe ha de actuar dolosamente, por lo que su aportación al delito requiere sea realizada con conocimiento de que su aportación presta la ayuda necesaria al autor para la realización del hecho delictivo”

El mero beneficiario de una irregularidad, sin participación activa ni conocimiento previo de la ilicitud, queda fuera del ámbito de punibilidad del artículo 404 CP.

Análisis de la Sentencia de la AP BADAJOZ 0012/2026

1. Condena por prevaricación, absolución por tráfico de influencias

La sentencia condena a los responsables institucionales por el artículo 404 CP sobre la base de la documentación administrativa: expedientes, correos internos, modificaciones de plantilla, dos versiones contradictorias del acta de la comisión selectiva y cronogramas de adjudicación. Los propios documentos, con sus incongruencias internas, evidenciaban que el procedimiento fue diseñado a medida del beneficiario, vulnerando los principios constitucionales de mérito y capacidad de los artículos 23.2 y 103.1 y 3 CE.

Sin embargo, el Tribunal absuelve por el artículo 429 CP por ausencia de prueba del prevalimiento. La Sala reconoce que puede conjeturar que la actuación coordinada prevaricadora fue la respuesta a una presión previa, pero que esa hipótesis carece de soporte fáctico elaborado por las acusaciones y de acervo acreditativo que la sustente. A ello se añade que el Tribunal formula expresamente una hipótesis alternativa compatible con los hechos, que los funcionarios actuasen por iniciativa propia, buscando congraciarse con quien ostentaba el poder. Ante dos hipótesis plausibles, el principio in dubio pro reo, recogido en la STS 114/2010, de 17 de febrero,  impone la absolución. La enseñanza procesal es directa: acusar por tráfico de influencias exige un relato fáctico muy concreto sobre los actos de presión, que no puede suplirse con inferencias del contexto ni con la evidencia de la irregularidad.

2. La condena del extraneus

El beneficiario de los nombramientos, D. David Sánchez Pérez-Castejón, carecía de condición de autoridad o funcionario público y no dictó ninguna de las resoluciones declaradas ilegales. No obstante, la sentencia lo condena como cooperador necesario al amparo del artículo 28.b) CP, aplicando la doctrina de la STS 277/2018 y la STS 5977/2024. La condena alcanza únicamente al segundo bloque de hechos, la modificación del puesto mediante el denominado cambio de nomenclatura, al haber prescrito los del primer bloque. Los actos que fundamentan la cooperación necesaria son: la presentación de la solicitud en el concurso creado a su medida, la participación en el proceso selectivo aportando documentación para simular legalidad formal, y la derivación hacia actividades ajenas al contenido del puesto originario. El doble dolo se infiere del conocimiento previo acreditado de que el puesto había sido creado para él.

La condena no lleva aparejada pena de prisión, ya que el artículo 404 CP no la prevé. La única consecuencia punitiva es la inhabilitación especial, que para el extraneus puede reducirse un grado al amparo del artículo 65.3 CP.

3. Ausencia de condena civil y reserva al Tribunal de Cuentas

El Tribunal no ordena la restitución de los salarios cobrados pese a reconocer el perjuicio al erario, por una razón estrictamente procesal, la única acusación ejercida era la popular, que carece de la condición de perjudicada y, por tanto, de legitimación para formular la pretensión civil del artículo 110 LECrim. La vía para la recuperación de los fondos es el Tribunal de Cuentas, competente conforme a los artículos 18 de la LO 2/1982 y 49 de la Ley 7/1988, ante el cual los hechos declarados probados pueden tener efecto vinculante.

Conclusiones

Primera. Prevaricación y tráfico de influencias comparten bien jurídico, pero difieren radicalmente en estructura típica. La primera sanciona la resolución objetivamente arbitraria con independencia del móvil, el segundo exige prevalimiento acreditado y finalidad de beneficio económico, sin que la resolución deba ser ilegal. Pueden concurrir en concurso ideal, pero cada tipo exige prueba autónoma.

Segunda. La diferencia entre condenar por prevaricación y absolver por tráfico de influencias es, en la mayoría de los supuestos, estrictamente probatoria. La arbitrariedad se acredita con el expediente, el prevalimiento exige descripción fáctica concreta del acto de presión. La conjetura, por plausible que sea, no satisface el estándar constitucional de prueba de cargo suficiente.

Tercera. El extraneus puede ser condenado por prevaricación como inductor o cooperador necesario, unidad del título de imputación, respondiendo por el mismo delito que el funcionario. La atenuación facultativa del artículo 65.3 CP no procede cuando su responsabilidad es igual o superior a la del intraneus.

Cuarta. La condena del extraneus exige doble dolo: conocimiento de la ilicitud del hecho del funcionario e intención de contribuir a su comisión. El mero beneficiario sin participación activa ni conocimiento previo queda fuera del ámbito de punibilidad.

Quinta. La ausencia de condena civil no implica impunidad del daño al erario. Obedece a la falta de legitimación de la acusación popular y a la reserva de esa pretensión al Tribunal de Cuentas, ante el que la sentencia penal puede actuar como base vinculante.