La sentencia que condena a varios responsables de la Diputación de Badajoz, entre ellos a su presidente Miguel Ángel Gallardo Miranda y al beneficiario de los nombramientos David Sánchez Pérez-Castejón, ha generado un intenso debate público. Pero más allá del ruido político, contiene decisiones jurídicas que merecen análisis detenido, hay tres preguntas que estructuran el caso: ¿Por qué se condena por prevaricación pero se absuelve por tráfico de influencias, si los hechos son esencialmente los mismos? ¿Cómo puede alguien ajeno a la Administración ser condenado por prevaricación, un delito que en principio solo pueden cometer los funcionarios? ¿Y por qué el Tribunal no ordena devolver los salarios, aunque reconoce que hubo perjuicio para el erario?
Prevaricación sí, tráfico de influencias no: dos delitos próximos con pruebas distintas
Ambas figuras protegen lo mismo: el correcto funcionamiento de la Administración, su objetividad e imparcialidad. La propia sentencia, citando la STS 908/2021, de 24 de noviembre, reconoce que la distinción “no resulta fácil al participar ambos de la idea de ataque al correcto funcionamiento de la Administración pública, en particular la protección del deber de objetividad e imparcialidad que ha de regir su funcionamiento en la labor de satisfacer los intereses y servicios generales que la ciudadanía demanda.”
Pero, aunque comparten bien jurídico, su estructura típica es diferente, y eso lo cambia todo a la hora de probarlos. La prevaricación administrativa, del art. 404 del Código Penal, castiga al funcionario o autoridad que dicta una resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia. La resolución tiene que ser objetivamente injusta, no simplemente discutible o mejorable, en palabras del Tribunal, debe ser “objetivamente injusta, en abierta contradicción con la ley y de manifiesta irracionalidad, hasta el punto de que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino pura y simplemente producto de la voluntad del sujeto agente, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad”.
Por otro lado, el tráfico de influencias del art. 429 CP es diferente. No exige que la resolución sea ilegal, tan solo basta con que beneficie al autor o a un tercero, pero sí exige algo que la prevaricación no requiere: una presión real. La conducta típica es “influir con prevalimiento”, que el Tribunal Supremo concreta afirmando que“no basta la mera sugerencia sino que la conducta delictiva ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo debe tener entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye.”
Los dos tipos pueden concurrir sobre los mismos hechos, la STS 277/2015, de 3 de junio, reconoce que “prevaricación y tráfico de influencias son hermanables en relaciones de concurso ideal”, Pero cada uno exige su propia prueba.
¿Por qué entonces hay condena por uno y absolución por el otro?
La prevaricación quedó acreditada con los distintos documentos aportados, entre los que se encontraban los expedientes administrativos, los correos internos, las modificaciones de plantilla, las dos versiones contradictorias del acta de la comisión selectiva (una intervenida en los correos y otra la oficial) y los cronogramas de adjudicación. Los propios papeles, con sus incongruencias internas, demostraban que el procedimiento fue diseñado a medida del beneficiario y que se vulneraron los principios constitucionales de mérito y capacidad en el acceso a la función pública.
El tráfico de influencias habría exigido algo cualitativamente distinto como por ejemplo la descripción fáctica concreta de un acto de presión. Es decir, quién presionó, a quién, cuándo, con qué palabras o conductas exactas, y de qué forma condicionó eso la voluntad del funcionario que luego dictó las resoluciones. Esa prueba no existía.
El Tribunal lo reconoce con una honestidad declarando que pueden “conjeturar que la actuación coordinada prevaricadora de los acusados fue la respuesta a una previa presión o influencia ejercida sobre ellos, pero esa hipótesis carece, tanto de soporte fáctico elaborado y descrito por las acusaciones, como de acervo acreditativo que la sustente. No sabemos, en suma, quién o quiénes ejercieron presión o ascendencia sobre los responsables de realizar la tarea de torcimiento del Derecho, ni en qué concretos actos se materializó el influjo.”
La tipicidad del art. 429 CP, conforme a la interpretación jurisprudencial consolidada, exige que la conducta de presión o influjo sea objeto de descripción fáctica por las acusaciones y quede acreditada sin ningún género de dudas. No lo fue. Entra en juego el principio in dubio pro reo tal y como recoge la sentencia con citada por el Tribunal ( STS 114/2010, de 17 de febrero): “tras la valoración de la prueba, de cargo y de descargo, no alcanza un juicio de certeza en un contenido incriminatorio con el canon de exigencia de ser una certeza más allá de toda duda razonable, debe absolver”.
Hay también una dimensión procesal importante, las acusaciones no construyeron ese relato con suficiente detalle en sus conclusiones. Esa carencia no puede suplirse con inferencias generales sobre el contexto o sobre lo sospechoso del resultado. No obstante, la enseñanza práctica es relevante, en procedimientos por corrupción administrativa, acusar de tráfico de influencias exige construir un relato fáctico muy concreto sobre los actos de presión. La sospecha, por fundada que sea, no basta para condenar.
¿Podría haber bastado una prueba de indicios? Es una pregunta legítima. Podría argumentarse que, cuando se crea un puesto a medida para el hermano del Presidente del Gobierno, difícilmente ocurre por iniciativa espontánea del funcionario de turno; que algo hubo, aunque no existan conversaciones grabadas que lo acrediten. Sin embargo, ese razonamiento encuentra serias dificultades a la luz de lo que razona el propio Tribunal. La prueba de indicios exige hechos-base periféricos al hecho a probar, acreditados por prueba directa. El resultado, la resolución favorecedora, no es un indicio externo al tipo sino el propio elemento típico, lo que hace difícil utilizarlo para inferir la presión que lo habría causado sin incurrir en circularidad. A ello se suma que el Tribunal formula expresamente la hipótesis alternativa: los funcionarios pudieron haber actuado por iniciativa propia, buscando congraciarse con quien ostentaba o iba a ostentar el poder. Esa explicación, reconoce la Sala, es igualmente compatible con los hechos probados y, ante dos hipótesis plausibles, el principio in dubio pro reo deja poco margen.
¿Cómo se condena por prevaricación a alguien que no es funcionario? La doctrina del extraneus
David Sánchez Pérez-Castejón no era funcionario ni autoridad pública al tiempo de los hechos. No dictó ninguna de las resoluciones declaradas ilegales. Era el beneficiario de los nombramientos, no quien los adoptaba. Y, sin embargo, la sentencia lo condena por prevaricación. ¿Cómo es eso posible?
La prevaricación es un delito especial propio, en principio, solo puede ser autor quien tiene la condición de autoridad o funcionario público competente para dictar la resolución, técnicamente, el intraneus (el de dentro). El particular ajeno a la Administración, el extraneus (el de fuera), no puede ser autor directo del delito. Pero sí puede ser condenado como partícipe.
El Código Penal, en su artículo 28, equipara a los autores a los inductores, quienes convencen a otro para delinquir, y a los cooperadores necesarios, quienes aportan algo sin lo cual el delito no habría podido cometerse. La Sala Segunda del Tribunal Supremo lleva décadas aplicando esta doctrina a los delitos especiales propios. La sentencia la sistematiza con cita de la STS 277/2018, de 8 de junio (caso NOOS), y de la STS de 29 de noviembre de 2024 (ROJ: STS 5977/2024), en cuatro puntos:
1.º No puede imputarse la autoría del delito de prevaricación a quien no es funcionario público.
2.º Cabe la participación del extraneus como inductor o cooperador necesario. El extraneus responde por el mismo delito que el funcionario, prevaricación, pero en calidad de partícipe. Esto es lo que se llama unidad del título de imputación, no hay un tipo penal diferente para el de fuera, sino el mismo delito con el mismo nomen iuris.
3.º Quien induce a un funcionario a dictar una resolución injusta responde como inductor (art. 28.a CP), quien aporta algo decisivo para que eso ocurra, como cooperador necesario (art. 28.b CP).
4.º El art. 65.3 CP permite, con carácter facultativo, rebajar la pena al extraneus respecto a la del funcionario. Pero esta rebaja no es automática, nunca debe operar cuando la responsabilidad de este resulta anterior o igual a la responsabilidad del intraneus.
Este sistema, en el que el extraneus responde por el mismo delito que el funcionario, difiere del alemán y del italiano, que en ciertos delitos especiales rompen ese título y condenan al extraño por un tipo distinto. En España, la equiparación del art. 28 CP entre autores y partícipes hace que la pena aplicable sea, en principio, la misma.
Pero hay un requisito fundamental, el extraneus tiene que actuar con lo que la doctrina llama doble dolo. La sentencia lo exige con claridad: “el reproche penal a título de partícipe requiere que quien así actúa no sólo persiga la realización del hecho delictivo, sino que, además, debe tener intención de participar, en el sentido de colaborar en el hecho delictivo de otro. El partícipe ha de actuar dolosamente, por lo que su aportación al delito requiere sea realizada con conocimiento de que su aportación presta la ayuda necesaria al autor para la realización del hecho delictivo”.
El doble dolo tiene dos componentes, saber que el funcionario está dictando una resolución injusta, y querer contribuir activamente a ello. Es decir, no basta con beneficiarse de una irregularidad sin haber participado en ella.
En el caso concreto, la sentencia identifica los actos del Sr. Sánchez que justifican su condena. Son los del segundo bloque de hechos , el relativo a la modificación de su puesto de trabajo mediante el llamado “cambio de nomenclatura”:”cooperó realizando actos nucleares: presentó la solicitud correspondiente en el concurso de méritos para la adjudicación de la plaza creada para él, participó en el proceso selectivo maquillado aportando documentación y derivó, incumpliendo el contenido obligacional del contrato de coordinador de actividades de los conservatorios, a actividades operísticas que no guardaban relación alguna con el puesto primigenio para el que había sido nombrado, interesando y consintiendo que, al socaire del denominado cambio de nomenclatura de la plaza, se creara otra absolutamente diferente”.
Sobre el conocimiento previo, presupuesto del doble dolo, el Tribunal deduce que el Sr. Sánchez, “teniendo conocimiento previo de que el puesto se había creado para él, se presentó a la convocatoria, e hizo la entrevista para simular la legalidad formal del procedimiento”.
Es importante destacar que la condena alcanza únicamente al segundo bloque de hechos. Los del primer bloque (la creación original del puesto) habían prescrito, y el tiempo transcurrido extinguió la responsabilidad penal. Por otro lado, el tráfico de influencias se descarta, como ya se ha explicado, por falta de prueba.
¿Implica la condena pena de prisión? No. El delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP no lleva aparejada pena de prisión. La única consecuencia punitiva es la inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Para el extraneus, esta pena puede además reducirse en un grado al amparo del art. 65.3 CP.
Otra precisión de alcance práctico es que la sentencia descarta también la acumulación de prevaricación (art. 404 CP) con nombramiento ilegal (art. 405 CP) cuando la vulneración supera la legalidad ordinaria y alcanza rango constitucional de los arts. 23.2 y 103.1 y 3 de la Constitución. En esos casos, el tipo aplicable es exclusivamente el art. 404CP.
Hay daño, pero no hay condena a devolver el dinero. ¿Por qué?
Quizá la decisión que más ha sorprendido en el debate público es que el Tribunal condena penalmente, pero no ordena devolver los salarios cobrados. Y no es porque considere que no hubo perjuicio para las arcas públicas. La razón es estrictamente procesal, no de fondo.
En este procedimiento, quien acusaba era únicamente la acusación popular, es decir, ciudadanos o entidades que pueden ejercer la acción penal aunque no hayan sufrido el daño directamente. Y la acusación popular, precisamente porque no es la perjudicada, no tiene legitimación para reclamar una indemnización civil. La sentencia lo dice sin ambigüedades: “tampoco cabe entrar en el análisis de la responsabilidad civil derivada del delito por carecer de legitimación para plantear tal pretensión la acusación popular. Tal acusación se ejerce por quienes carecen de la condición de perjudicados y no es posible atender, por tanto, pretensiones ex artículo 110 de la LECRIM”.
¿Quién sí podría haberlo reclamado? La propia Diputación de Badajoz, como entidad pagadora de los salarios, o el Ministerio Fiscal, si hubiera formulado acusación incluyendo esa pretensión. Ninguno de los dos lo hizo en este procedimiento.
El Tribunal añade además un argumento de fondo, aunque hubiera existido parte con legitimación para pedirlo, la reclamación del dinero público habría correspondido al Tribunal de Cuentas, el órgano diseñado para exigir responsabilidad por el mal uso de fondos públicos, no a la jurisdicción penal. Lo establecen expresamente los arts. 18 de la LO 2/1982, del Tribunal de Cuentas, y 49 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del mismo.
La consecuencia práctica es relevante, la sentencia penal no cierra la puerta a la recuperación del dinero. Al contrario. Los hechos declarados probados pueden tener efecto vinculante en un procedimiento ante el Tribunal de Cuentas, donde sí podría exigirse la devolución. La condena penal es, en ese sentido, el punto de partida de una segunda batalla jurídica.
Conclusión:
Cinco principios que esta sentencia deja muy claros.
Primero. Prevaricación y tráfico de influencias comparten bien jurídico, el correcto funcionamiento de la Administración pero difieren en su estructura típica, la primera sanciona la resolución arbitraria, con independencia del móvil; el segundo exige prevalimiento, presión moral acreditada y finalidad de beneficio. Pueden concurrir sobre los mismos hechos en concurso ideal, pero cada uno exige su propia prueba.
Segundo. La diferencia entre condenar por uno y absolver por el otro es esencialmente probatoria. La prevaricación se acredita con la arbitrariedad objetiva de los documentos administrativos; el tráfico de influencias exige la descripción fáctica concreta del acto de presión y su efecto sobre la voluntad del funcionario. La conjetura o el contexto general no bastan.
Tercero. El particular sin cargo puede ser condenado por prevaricación como cooperador necesario o inductor, con el mismo tipo penal que el funcionario, unidad del título de imputación, siempre que su aportación sea causalmente decisiva y actúe con doble dolo: conocimiento de la ilicitud del hecho ajeno e intención de contribuir a él.
Cuarto. La rebaja facultativa del art. 65.3 CP para el extraneus no es automática y no procede cuando su responsabilidad es igual o superior a la del funcionario intraneus.
Quinto. La ausencia de condena civil no implica que el daño quede impune. Obedece a la falta de legitimación de la acusación popular y a la reserva de esa pretensión al Tribunal de Cuentas, ante el que la sentencia penal puede actuar como punto de partida.
