La responsabilidad penal del administrador es una de las cuestiones que más preocupan a quienes dirigen una empresa en España. Ser administrador de una sociedad no convierte a nadie en delincuente, pero tampoco lo protege: el Código Penal español puede hacer responder al administrador por los delitos cometidos en el seno de la empresa y, por separado, a la propia empresa. Comprender la diferencia entre ambas responsabilidades es esencial para cualquier empresario, sea español o extranjero, que gestione una sociedad en España.
En resumen
- El administrador responde por lo que hace, por lo que sabe y por lo que, teniendo el deber de evitarlo, deja que ocurra.
- El simple cargo no basta para una condena: hay que probar que el administrador participó en el hecho y, cuando el delito lo exige, que actuó con dolo.
- La sociedad responde por separado (artículo 31 bis), solo por los delitos que prevé el Código Penal, y puede quedar exenta si dispone de un modelo de compliance eficaz.
Del «societas delinquere non potest» a la responsabilidad actual
Hasta 2010 regía en España el principio societas delinquere non potest: las sociedades no delinquen, solo las personas físicas. Desde la reforma de 2010 el Código Penal admite que una persona jurídica sea penalmente responsable, aunque únicamente por los delitos que el propio Código prevea de forma expresa.
Conviene distinguir desde el principio dos planos que a menudo se confunden. El primero es la responsabilidad de la persona física que administra la sociedad, regulada sobre todo en el artículo 31 del Código Penal. El segundo es la responsabilidad de la persona jurídica, regulada en el artículo 31 bis. Son responsabilidades distintas, con requisitos distintos, que pueden darse por separado o de forma conjunta.
Artículo 31 del Código Penal: responde quien actúa como administrador
El artículo 31 del Código Penal permite castigar al administrador de una sociedad cuando este comete el delito, aunque el tipo penal exija una condición que solo reúne la sociedad. Dice así:
«El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.»
Delitos especiales: por qué existe el artículo 31
Su utilidad se entiende con los delitos especiales, aquellos que solo pueden cometer determinadas personas. La prevaricación, por ejemplo, solo la comete quien ejerce una función pública concreta; el hurto, en cambio, puede cometerlo cualquiera. Muchos delitos societarios (los relacionados con deudas, impagos o fraude a acreedores o a la Hacienda Pública) exigen una cualidad, como ser el deudor o el obligado tributario, que corresponde a la sociedad y no a la persona que decide por ella.
Ejemplo: el director que vacía la sociedad
Imaginemos una sociedad de responsabilidad limitada con deudas frente a sus proveedores. Su director, que no es socio, decide sacar determinados bienes de la sociedad para que los acreedores no puedan embargarlos. Como el deudor es la sociedad y no él, sin el artículo 31 su conducta podría quedar sin castigo por una razón puramente formal, en virtud del principio de legalidad. El artículo 31 cierra esa laguna: quien realiza el hecho delictivo en nombre de la sociedad responde como si tuviera la cualidad que solo tiene la entidad. Es el caso típico del alzamiento de bienes y las insolvencias punibles.
Administrador de hecho y administrador de derecho
El precepto alcanza tanto al administrador de derecho (el nombrado formalmente e inscrito como tal) como al administrador de hecho, es decir, a quien manda y toma las decisiones sin tener un cargo formal. Lo decisivo no es lo que figura en el Registro Mercantil, sino quién ejerce realmente la gestión.
Además, el artículo 31 no está pensado solo para las sociedades. Se asocia a ellas porque las personas jurídicas actúan siempre mediante representantes, pero se refiere a cualquiera que ejerza el papel de administrador o actúe en representación de otro.
El cargo no es culpa: lo que el artículo 31 no dice
El artículo 31 no presume la culpabilidad de ningún administrador. Su única función es resolver el problema de atipicidad de los delitos especiales; no atribuye responsabilidad por el mero cargo. Ser administrador no basta para ser condenado: hay que demostrar que esa persona cometió el hecho delictivo.
Así lo ha establecido el Tribunal Supremo, entre otras en la STS 496/2020, de 8 de octubre: el artículo 31 no consagra una responsabilidad objetiva por razón del cargo, sino que exige que el administrador haya intervenido personalmente, por acción u omisión, en la actividad concreta que da lugar al delito.
Tomemos un ejemplo hipotético. En una sociedad hay tres administradores: uno que apenas interviene en la gestión, otro que propone ocultar dinero a la Hacienda Pública y un tercero que, informado del plan, le responde que haga lo que quiera. Lo relevante para cada uno no es el cargo, sino qué hizo, qué supo y qué podría haber hecho. El primero, si no conocía nada del asunto, no tiene por qué responder por el mero hecho de figurar como administrador; quien no participa ni conoce los hechos no puede ser condenado sin más. La situación del tercero, que sabe y no interviene, se analiza más abajo.
Dolo e imprudencia
Hay además una cuestión de dolo e imprudencia. Si un delito solo se castiga cuando se comete con dolo (es decir, sabiendo lo que se hace), como ocurre con el delito fiscal, el administrador que simplemente no se enteró de lo sucedido no comete ese delito, porque la imprudencia no está tipificada. Solo cuando el delito admite la modalidad imprudente, como el blanqueo de capitales, puede discutirse la responsabilidad de quien no vigiló como debía.
Comisión por omisión: el administrador que sabe y no actúa
Un administrador puede responder también por no haber evitado un delito. El artículo 11 del Código Penal regula la comisión por omisión en los delitos que consisten en producir un resultado: solo se entienden cometidos por omisión cuando la no evitación del resultado, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivale a causarlo. La omisión se equipara a la acción en dos casos:
- Cuando existe una específica obligación legal o contractual de actuar. Es el caso típico de los administradores, que tienen por ley deberes de control sobre la sociedad.
- Cuando quien omite ha creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.
Esta es la llamada posición de garante. Los administradores, según la normativa de sociedades de capital, tienen el deber de vigilar y controlar la marcha de la sociedad. Quien conoce que se está preparando un delito en la sociedad que administra y no hace nada para impedirlo puede ser considerado responsable, siempre que el delito en cuestión admita la comisión por omisión y se acredite ese conocimiento. Y si el delito admite la forma imprudente, el incumplimiento del deber de control también puede tener relevancia penal. En todo caso, cada supuesto debe analizarse con detalle por un abogado penalista.
Cuándo responde la propia sociedad: el artículo 31 bis
La responsabilidad penal de la persona jurídica solo existe respecto de los delitos que el Código Penal indica expresamente: es el sistema de numerus clausus. No hay una cláusula general; cada tipo penal debe prever, en la parte especial, que genera responsabilidad para la entidad. Lo explicamos con más detalle en nuestro artículo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
El artículo 31 bis.1 establece dos vías por las que un delito puede atribuirse a la persona jurídica:
- Delitos cometidos por sus representantes legales o directivos, es decir, por quienes, actuando individualmente o como órgano de la entidad, están autorizados para tomar decisiones en su nombre u ostentan facultades de organización y control, siempre que actúen en nombre o por cuenta de la entidad y en su beneficio directo o indirecto.
- Delitos cometidos por sus subordinados, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de la entidad, cuando el delito ha sido posible porque los anteriores incumplieron gravemente sus deberes de supervisión, vigilancia y control, atendidas las circunstancias del caso.
Tres ideas ayudan a entender el sistema. Primera, el beneficio no exige que quien delinque tuviera intención de favorecer a la empresa: basta con que el delito le reporte, directa o indirectamente, un beneficio. Segunda, en organizaciones complejas puede ser difícil identificar qué persona concreta cometió el hecho; la ley no exige siempre ese detalle para poder exigir responsabilidad a la persona jurídica. Tercera, este régimen se aplica a las personas jurídicas, no al empresario individual, que responde penalmente solo por sus propios actos.
Compliance: cómo puede evitar la sociedad la condena
La persona jurídica puede quedar exenta de responsabilidad si acredita que disponía de previsiones eficaces para prevenir delitos, lo que habitualmente se denomina programa de compliance penal o cumplimiento normativo. Los requisitos varían según quién haya cometido el delito.
Si lo cometió un representante o directivo (art. 31 bis.2), la exención exige cuatro condiciones acumulativas: que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado eficazmente, antes del delito, un modelo de organización y gestión adecuado; que la supervisión del modelo se haya confiado a un órgano con poderes autónomos de iniciativa y control; que los autores hayan eludido fraudulentamente el modelo; y que no haya habido omisión o ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión por parte de ese órgano.
Si lo cometió un subordinado (art. 31 bis.4), basta con que antes del delito se hubiera adoptado y ejecutado eficazmente un modelo adecuado para prevenir delitos de la misma naturaleza o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. En ambos casos, si estos extremos solo pueden acreditarse parcialmente, se aplica como atenuante.
Las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, aquellas que pueden presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, pueden encomendar la supervisión del modelo directamente al órgano de administración, sin necesidad de un órgano de control separado (art. 31 bis.3).
Para ser considerado adecuado, el modelo debe, según el artículo 31 bis.5:
- Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan cometerse los delitos que deben ser prevenidos.
- Establecer protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas.
- Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos.
- Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo.
- Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas del modelo.
- Realizar una verificación periódica del modelo y su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada.
Las penas para las personas jurídicas
El artículo 33.7 del Código Penal enumera las penas aplicables a las personas jurídicas, todas ellas con la consideración de graves:
- Multa por cuotas o proporcional.
- Disolución de la persona jurídica.
- Suspensión de sus actividades por un plazo no superior a cinco años.
- Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo no superior a cinco años.
- Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Puede ser temporal, con un límite de quince años, o definitiva.
- Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no puede exceder de quince años.
- Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores, por el tiempo que se estime necesario y sin exceder de cinco años.
Delitos societarios por los que puede responder una persona jurídica
En la práctica, los delitos que con más frecuencia afectan a empresas y administradores son la estafa, las insolvencias punibles, los delitos contra la Hacienda Pública, el blanqueo de capitales, el cohecho y la malversación. Junto a ellos, la administración desleal es un delito típico del administrador, aunque no genera responsabilidad para la sociedad.
Tras la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, el catálogo de delitos que generan responsabilidad penal para las personas jurídicas comprende los siguientes (el catálogo puede haber variado con reformas posteriores, por lo que debe contrastarse con el texto vigente del Código Penal):
- Tráfico ilegal de órganos humanos.
- Contra la integridad moral.
- Ocultación de cadáver.
- Trata de seres humanos.
- Acoso sexual.
- Prostitución, explotación sexual y corrupción de menores.
- Descubrimiento y revelación de secretos y allanamiento informático.
- Estafa: estafas comunes, específicas e impropias.
- Frustración de la ejecución.
- Insolvencias punibles.
- Daños informáticos.
- Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores: propiedad intelectual, propiedad industrial, revelación de secretos de empresa, derechos de los consumidores, contra el mercado y corrupción en los negocios.
- Blanqueo de capitales.
- Financiación ilegal de los partidos políticos.
- Contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social: fraude tributario, contra la Seguridad Social y fraude de subvenciones.
- Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
- Urbanización, construcción y edificación no autorizables.
- Contra los recursos naturales y el medio ambiente.
- Contra los animales.
- Relativos a las radiaciones ionizantes.
- Riesgos provocados por explosivos y otros agentes.
- Contra la salud pública, incluido el tráfico de drogas.
- Falsificación de moneda.
- Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje.
- Cohecho.
- Tráfico de influencias.
- Malversación.
- Odio y enaltecimiento.
- Organizaciones y grupos terroristas.
- Terrorismo.
- Contrabando.
Entes sin personalidad jurídica: el artículo 129
Cuando estos mismos delitos se cometen en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o agrupaciones que carecen de personalidad jurídica y por ello no quedan comprendidas en el artículo 31 bis, se aplican las consecuencias accesorias del artículo 129 del Código Penal. A los delitos anteriores se añaden otros: manipulación genética, alteración de precios en concursos y subastas públicas, obstaculización de la actividad inspectora o supervisora, delitos contra los derechos de los trabajadores, falsificación de moneda, asociación ilícita, organizaciones y grupos criminales y terroristas, y terrorismo.
Preguntas frecuentes sobre la responsabilidad penal del administrador
¿Puede un administrador ir a prisión por las deudas de su sociedad?
No por las deudas en sí. Las deudas de la sociedad no son un delito. Sí puede responder penalmente si, por ejemplo, oculta o saca bienes para que los acreedores no puedan cobrar, lo que puede constituir un delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible.
¿Responde el administrador que no conocía los hechos?
Por regla general, no. El cargo no basta: hay que probar su participación y, en los delitos dolosos, su conocimiento. Solo en los delitos que admiten la forma imprudente puede discutirse una responsabilidad por no haber vigilado como debía.
¿Qué diferencia hay entre administrador de hecho y de derecho?
El administrador de derecho es el nombrado formalmente; el administrador de hecho es quien dirige realmente la sociedad sin un cargo formal. A efectos penales, ambos pueden responder por igual.
¿Protege un programa de compliance también al administrador?
El compliance puede eximir de responsabilidad a la persona jurídica. Al administrador le ayuda de forma indirecta: un sistema de control bien documentado acredita que cumplió con sus deberes de vigilancia y dificulta que se le impute una omisión.
Conclusión
El administrador responde por lo que hace, por lo que sabe y por lo que, teniendo el deber de evitarlo, deja que ocurra; no responde por el simple hecho de figurar como tal. La sociedad, por su parte, responde solo por los delitos del catálogo y puede quedar exenta si dispone de un modelo de prevención eficaz. Contar con un programa de cumplimiento normativo bien diseñado y revisado protege tanto a la empresa como a quienes la dirigen.
Si administra una sociedad en España y tiene dudas sobre su posición, o ha recibido una citación o requerimiento, conviene consultar cuanto antes con un abogado penalista. Nuestro equipo de derecho penal económico fue reconocido como Equipo del Año en Delitos Económicos por Iberian Lawyer.
